Strefa wiedzy

Inteligentni Ludzie nigdy nie przestają się uczyć

PRAWO BUDOWLANE

25 Feb 20 | Uncategorized | 0 comments

Zbigniew J. Boczek
Dyrektor Europejskiego Instytutu Ekonomiki Rynków
Wykładowca na studiach podyplomowych ­

Sentencja Wyroku KIO/UZP 184/10.

2. Nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w specyfikacji i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania lub też obejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych.
3. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Art. 632 § 1 k.c. doznaje ograniczenia w tym sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 p.z.p. Ścisłe wyliczenie wartości robót na etapie opracowania preliminarza kosztów, nie jest możliwe, co nie wyklucza, iż cena oferty ma się odnosić do opisanego przedmiotu zamówienia.
4. Wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego dokumentacją. Ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 p.z.p. na roboty dodatkowe.
5. Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania: musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z tym projektem oraz zasadami wiedzy budowlanej. Obowiązki wykonawcy, w przypadku ujawnienia wad projektu sprowadzają się do poinformowania inwestora o tych okolicznościach i ich możliwych konsekwencjach i to wyłącznie wówczas, gdy wady projektowe są tego rodzaju, że nie wymagają specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
6. Wykonawca na etapie realizacji umowy nie ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej i sposób opisu przedmiotu zamówienia ujęty w tej dokumentacji. Za wadliwie wykonane roboty według otrzymanego projektu, wykonawca odpowiada, gdy wady te przy zachowaniu należytej staranności mierzonej zawodowym charakterem działalności, mógł wykryć i zgłosić zamawiającemu.
7. Nie podziela się poglądu, iż wykonawca dobrowolnie może przejąć wszelkie obowiązki ustawowe, spoczywające na drugiej stronie umowy, a więc i odpowiedzialność, gdyż krajnie prowadziłoby to do zawarcia umowy jednostronnie zobowiązującej. Przepis art. 473 § 1 k.c. nie dotyczy przejęcia odpowiedzialności przez wykonawcę za projektanta i za wady opracowanej przez projektanta dokumentacji (w sytuacji, gdy projektant nie jest stroną danej umowy i działa na zlecenie zamawiającego) i z wykonawcą robót nie wiąże go żaden stosunek umowny, w oparciu o który wykonawca mógłby poszukiwać rekompensaty, z tytułu przyjętej wobec inwestora odpowiedzialności za skutki wad projektu.
8. Nie można pozbawić zamawiającego prawa do zmian i uzupełnienia przekazanej wykonawcy dokumentacji projektowej. W przeciwnym bowiem wypadku nie można byłoby skorygować błędów takiej dokumentacji przez jej zmianę, uzupełnianie czy stosowania rozwiązań projektowych zamiennych. Inną kwestią jest natomiast rozliczenie robót zamiennych, czy robót dodatkowych.
9. Jeżeli zamawiający chce się zwolnić od obowiązku wyegzekwowania od projektanta, zgodnie z zawartą z nim umową, usunięcia wad i luk projektu, celem umożliwienia kontynuowania robót budowlanych, ma możliwość przeprowadzenia postępowania na opracowanie dokumentacji projektowej i wybudowanie obiektów w systemie “zaprojektuj i zbuduj”, jedynie na podstawie programu funkcjonalno – użytkowego.

Przytaczam część uzasadnienia prawnego ze skrótami, podkreśleniami i stylistycznymi zmianami autora, z uwagi na ograniczenia redakcyjne, odsyłając Czytelników do pełnego tekstu Wyroku.

Izba, rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, ustaliła i zważyła co następuje.

Szczegółowy zakres robót oraz warunki realizacji zawierają:
a) projekty budowlano – wykonawcze, przedmiary robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, załączniki do SIWZ,
b) umowa której wzór stanowi załącznik do SIWZ.
Stosownie do wzoru umowy o roboty budowlane do obowiązków zamawiającego należy dostarczenie dokumentacji projektowej tj. projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego wraz z przedmiarem robót. Natomiast wykonawca ma obowiązek wykonania przedmiotu umowy zgodnie z:
– umową,
– dokumentacją projektową,
– SIWZ,
– decyzją pozwolenia na budowę wydaną dla zaprojektowanego obiektu,
– zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa w każdym zakresie dotyczącym niniejszego przedmiotu umowy.

Z postanowień wzoru umowy wynika, że: “Zakres robót budowlanych i innych świadczeń powierzonych do wykonania został określony w SIWZ na podstawie: projektu budowlanego, wykonawczego, przedmiarów robót, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, zatwierdzonej decyzji pozwolenia na budowę, warunków podłączeń uzgodnionych z gestorami mediów.
Powyższe postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy oznaczają podstawowy rozdział obowiązków umownych pomiędzy zamawiającego i wykonawcę, który dowodzi, iż zamawiający przyjął na siebie obowiązek dostarczenia kompletnej dokumentacji projektowej, według której ma zostać zrealizowana inwestycja. Żaden element tej dokumentacji, nie został powierzony do wykonania wykonawcy robót, w rozumieniu art. 31 ust. 2 ustawy Pzp.

W SIWZ – “Opis sposobu obliczenia ceny oferty” – stanowi, iż cena oferty ma charakter ryczałtowy, obejmujący wszystkie nakłady na realizację całości zamówienia. W przypadku stwierdzenia przez wykonawcę – zgodnie z zasadą należytej staranności związanej z zakresem prowadzonej działalności gospodarczej – że występują prace nieopisane w dokumentacji przetargowej, a niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, wykonawca winien zgłosić ten fakt do zamawiającego w terminie składania ofert. Niedopełnienie tego obowiązku skutkuje tym, że wykonawca jest zobowiązany wykonać te prace w ramach ceny ofertowej. Skutki finansowe ewentualnych ukrytych błędów w dokumentacji projektowej ciążą na wykonawcy zamówienia. Musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. Wykonawca w ofercie podaje cenę oferty – z zastrzeżeniem uwzględnienia ww. wymagań zamawiającego – za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, obejmującą wszystkie nakłady związane z wykonaniem robót budowlano – montażowych, wynikających wprost z dokumentacji przetargowej, jak również nieujęte w tej dokumentacji, a bez których nie można wykonać zamówienia z uwzględnieniem wymagań warunków technicznego wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również ich wykonania zgodnie z normami i obowiązującymi przepisami. Cena oferty, między innymi winna zawierać wszystkie elementy nieprzewidziane (elementy ryzyka np. odmienne warunki geologiczne w rodzaju gruntu.) – dalsze szczegółowo wymienione w tym punkcie.

Dokumentacja została sporządzona przez konsorcjum biur projektowych, (wykonawcę wybranego w odrębnym postępowaniu), przy uwzględnieniu wyników badań geologicznych, wykonanych punktowo, obejmujących teren inwestycji. Zaprojektowane obiekty nie są podpiwniczone. Zamawiający nie był w stanie podać do protokołu rozprawy, jaka kategoria gruntu została przyjęta w dokumentacji dla prowadzenia robót. Zamawiający potwierdził, iż w umowie z biurem projektowym, które wykonywało dokumentację zostały zawarte postanowienia, z których wynika odpowiedzialność projektanta za wady i luki dokumentacji projektowej oraz zobowiązanie do ich usunięcia pod sankcją kar umownych. Zamawiający w wyjaśnieniach do specyfikacji podał, iż całość robót przedmiotowej inwestycji zleca wybranemu w przetargu wykonawcy i nie przewiduje prowadzenia robót częściowych w zakresie własnym zlecanych – innym wykonawcom, dla których wykonawca wybrany miałby udostępniać plac budowy. Obowiązek koordynacji prac na placu budowy, przewidziany w SIWZ dotyczy koordynacji prac między wykonawcą a jego podwykonawcami. W kolejnym rozdziale – Formalności po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego – zamawiający wymagał wyceny prac w formie kosztorysu szczegółowego.

Rozdział “Informacje ogólne dotyczące istotnych postanowień umowy o realizację inwestycji” przewiduje, iż będą do niej miały zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Punkt kolejny podaje, iż umowa jest nieważna jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 146 ustawy Pzp, oraz w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia, zawarte w niniejszej specyfikacji.

Zamawiający oświadczył, iż zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę zawarł umowę o nadzór autorski sprawowany przez projektanta opracowującego dokumentację. Nadzór inwestorski będzie sprawowany przez inwestora zastępczego, na zlecenie zamawiającego.
Z wymienionej decyzji pozwolenia na budowę wynika, iż poszczególne projekty branżowe poddane były procedurze sprawdzającej, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy prawo budowlane. Dokumentacja postępowania nie zawiera informacji o sprawdzeniu wzajemnego skoordynowania poszczególnych opracowań projektowych. Dokumentacja była przedmiotem uzgodnień z gestorami mediów.
Decyzja pozwolenie na budowę stwierdza, iż projekt budowlany przedmiotowej inwestycji jest kompletny, składa się z projektu zagospodarowania terenu i z projektu wielobranżowego architektoniczno – budowlanego, zawiera także BIOZ. Punkt wzoru umowy, potwierdza, że całość dokumentacji projektowej, w oparciu o którą będzie realizowana inwestycja, została wykonana na zlecenie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ocenia czynności i zaniechania zamawiającego, z punktu widzenia obowiązujących przepisów, ustanowionych w ustawie Prawo zamówień publicznych, a w zakresie nieuregulowanym w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego.

Stosownie do art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Odpowiednią regulację w odniesieniu do umowy o wykonanie zamówienia publicznego zawiera art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów, określonej w art. 3531 k.c. zawarcie umowy na oznaczonych warunkach pozostawione jest decyzji stron, z ograniczeniami wynikającymi z treści wymienionych przepisów. Zdaniem Izby, należy również zważyć, iż postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą, gwarantującym jej należyte wykonanie przy przestrzeganiu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania warunków zamówienia, nadmierny rygoryzm i asekuracja, niewłaściwe stosowanie prawa, nie służy realizacji celów zakładanych przez Ustawę prawo zamówień publicznych – otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, także w aspekcie określonym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uniemożliwiając ewentualne zbadanie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Działania zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z ustępem 2 artykułu 29 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sposób i zakres opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez żadnych niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zakres i formę dokumentacji projektowej wyznacza rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.).

Ustalona w umowie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego w rozumieniu art. 632 k.c. jest ostateczna, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji, w sytuacji gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna. W ramach wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, niezależnie od tego w jakich wielkościach zostały one ujęte w przedmiarze.

Jednak bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Oznacza to, iż nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z góry w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania. Lub też obejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych, wynikający z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu oraz wynikających ze znacząco odmiennych warunków geologiczno – gruntowych, niż zakładane przy opracowaniu dokumentacji projektowej. Taki rozszerzony zakres zamówienia i postanowienia umowy byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 1 k.c., jako wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ.

Izba podziela pogląd odwołującego, iż wykonawca na etapie realizacji umowy nie ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej i sposób opisu przedmiotu zamówienia ujęty w tej dokumentacji. Prace nieprzewidziane w dokumentacji projektowej nie stanowią przedmiotu zamówienia, objętego ceną oferty. W ocenie Izby, również postanowienia specyfikacji, wymagające przejęcia przez wykonawcę ryzyka związanego z niepełnym rozeznaniem warunków geologiczno – gruntowych oraz wynikających z wad projektu, świadczą o tym, iż zamawiający najwyraźniej liczy się z prawdopodobieństwem wystąpienia konieczności wykonania robot niespodziewanych, które nie zostały objęte opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nie były przewidziane projektem, a mogą okazać się konieczne do wykonania, dla osiągnięcia zakładanego rezultatu umowy. Wówczas, w przypadku ziszczenia się przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od charakteru ustalonego wynagrodzenia, pozostając w zgodności z przepisami ustawy Pzp, zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień dodatkowych, za odpłatnością ustaloną odrębną umową, co nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 140 ust. 3 i 144 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą zamówień dodatkowych, między innymi na roboty budowlane, jest ich nieprzewidywalność na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i sporządzania oferty oraz to, że wykraczają poza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji.
Zamówienia dodatkowe stanowią przedmiot odrębnego postępowania w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przesłanką ich dopuszczalności w wymienionym trybie jest właśnie okoliczność, iż wykonanie robót stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego (przyp. wykonawcy), iż nie znając wad dokumentacji projektowej, nie jest w stanie określić wpływu wad tej dokumentacji na wartość ustalanego wynagrodzenia (ceny oferty). Tymczasem zamawiający nie tylko nakazuje skalkulować w cenie oferty koszt robót nieprzewidzianych, wynikających z wad dokumentacji projektowej, lecz także obciąża wykonawcę kosztami wykonania wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej, potrzebnej do wykonania przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez zamawiającego, a wchodziła w zakres dokumentacji, którą zobowiązał się wykonać zamawiający. Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art. 632 § 1 k.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane.

Z natury rzeczy ścisłe wyliczenie wartości robót na etapie opracowania preliminarza kosztów, nie jest możliwe, co nie wyklucza, iż cena oferty ma się odnosić do opisanego przedmiotu zamówienia. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego dokumentacją. Należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, ale nie innych niż objętych dokumentacją. Ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Zgodnie z komentarzem do art. 3531 k.c. “Najbardziej charakterystyczne przykłady sprzeczności umowy z właściwością naturą stosunku prawnego to m.in. przekreślenie istoty zobowiązania przez pozostawienie dłużnikowi swobody decyzji, co do tego czy spełni świadczenie” (por. Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz pod red. E. Gniewka, Warszawa 2004, s. 774, 775). Uwolnienie się przez zamawiającego od odpowiedzialności finansowej za wady tkwiące w projekcie, pozwala na uwolnienie się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za spełnienie swoich obowiązków umownych w zakresie dostarczenia kompletnego projektu przed podpisaniem umowy i uzupełniania jego braków w trakcie realizacji, co stanowi pozostawienie zamawiającemu swobody, co do tego czy spełni swoje świadczenie.

Takie ukształtowanie postanowień SIWZ, jak uczynił zamawiający w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosku, że niemożliwa jest wycena pozwalająca na złożenie porównywalnych ofert zawierająca wycenę:
– nieprzewidywalnych ryzyk związanych z ewentualnymi wadami dokumentacji projektowej którą dostarcza zamawiający,
– zmian warunków geologicznych – gruntowych nieprzewidzianych ani przez projektanta, ani przez zamawiającego, znacząco wpływających na koszt prac,
– nieprzewidzianej “wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej” potrzebnej do wykonania przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez zamawiającego w ramach podjętego przez niego zobowiązania.

Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2009 r.: “…obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje się dalece niewyczerpujący i nie pozwala na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty” (wyrok KIO z 14 lipca 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 812/09, KIO/UZP 833/09). Podobne wnioski zawierają orzeczenia Zespołu Arbitrów: “Brak jakiegokolwiek z wymogów określonych w rozporządzeniu stanowi naruszenie zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co w efekcie powoduje niemożność zawarcia ważnej umowy.

Zgodnie z regułami ustawy Prawo zamówień publicznych, SIWZ powinna obejmować szczegółowy wykaz prac przewidzianych do realizacji. Art. 33 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że przy ustaleniu wartości zamówienia na roboty budowlane ustala się je na podstawie kosztorysu sporządzonego na etapie opracowywania dokumentacji projektowej. Przepisy nie przewidują możliwości umieszczenia w kosztorysie pozycji roboty nieprzewidziane. Dokumentacja projektowa powinna określać dokładnie, co ma być wykonane. (wyrok ZA z dnia 30 maja 2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1110/05). “Z przepisu art. 10 ustawy wynika, że Zamawiający może udzielić zamówienia tylko w trybach wymienionych w ustawie. Natomiast zezwolenie wykonawcom na doliczenie do ceny ofertowej 10% wartości zamówienia w związku z nieprzewidzianymi robotami budowlanymi, których nie można określić w dacie wszczęcia postępowania, stanowi rażące naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Kwestionowane postanowienia SIWZ narzucają takie warunki, iż każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający sam w postanowieniach SIWZ przewidział – informacje ogólne dotyczące istotnych postanowień umowy o realizację inwestycji – iż będą do niej miały zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej oraz, iż umowa jest nieważna jeżeli zachodzą przesłanki określone w art. 146 ustawy Pzp oraz w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia, zawarte w niniejszej specyfikacji, zatem winien się do tych postanowień bezwzględnie dostosować.

Odnosząc poczynione wyżej uwagi ogólne do skarżonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznaje iż w SIWZ “Opis sposobu obliczenia ceny oferty:” w zakresie jakim zobowiązuje wykonawcę do zgłoszenia wad dokumentacji projektowej w terminie składania ofert, ze zobowiązaniem ujęcia wynikających z tego prac w cenie ofertowej, narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, art. 632 i 651 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Zadośćuczynienie tym żądaniom wymagałoby uprzedniej weryfikacji dokumentacji projektowej, czego przedmiot zamówienia nie obejmuje. A to oznacza, że każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu miałby obowiązek wykonania usługi weryfikacji projektu na rzecz zamawiającego nieodpłatnie, jeszcze przed złożeniem oferty i nie mając pewności, że uzyska zamówienie i podpisze umowę z zamawiającym. Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno – budowlanego. Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania: musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z tym projektem oraz zasadami wiedzy budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, że zobowiązany jest on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Stanowisko takie wynika z wyroku SN z 27 marca 2000 r., (sygn. III CKN 629/98). Zatem obowiązki wykonawcy, w przypadku ujawnienia wad projektu sprowadzają się do poinformowania inwestora o tych okolicznościach i ich możliwych konsekwencjach i to wyłącznie wówczas, gdy wady projektowe są tego rodzaju, że nie wymagają specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Dołożenie należytej staranności przez wykonawcę w tym względzie, zwalnia go od współodpowiedzialności za wady robót budowlanych wynikające z wadliwości projektu. Ponadto, przepis art. 651 k.c. ma zastosowanie do zawartej umowy o roboty budowlane. Tymczasem zamawiający wprowadzając zaskarżone postanowienia umowne nakłada na wykonawców obowiązek badania dokumentacji w celu wykrywania jej wad i błędów jeszcze przed zawarciem umowy o roboty budowlane. Izba stwierdza, iż przedmiot zamówienia nie obejmuje sprawdzenia dokumentacji projektowej. Sprawdzenie dokumentacji wiązałoby się z koniecznością sprawdzenia wszystkich wyliczeń projektowych i sprawdzeniem czy dokumentacja jest skoordynowana między poszczególnymi branżami, a także przeprowadzeniem badań geologicznych w celu potwierdzenia, czy warunki geologiczne przewidziane w dokumentacji, odpowiadają rzeczywistym warunkom geologicznym zaistniałym na terenie budowy. Na etapie przygotowania oferty wykonawca nie jest w stanie zauważyć wad wynikających z nieskoordynowania dokumentacji projektowej.
Takie postanowienia SIWZ i wzoru umowy naruszają przepisy art. 29, art. 31 ustawy Pzp, art. 647 i art. 651 k.c. w związku art. 14 i 139 Pzp, a także utrudniają uczciwą konkurencję. Wykonawca zobowiązany jest realizować roboty na podstawie projektu otrzymanego od zamawiającego.
Zamawiający zawarł umowę o wykonanie dokumentacji projektowej, w której odpowiedzialnym za wady projektu i za następstwa realizacji robót według wadliwego i wewnętrznie nieskoordynowanego projektu, (jeżeli wady miały charakter ukryty), jest wyłącznie projektant wobec zamawiającego i któremu z tego tytułu służą wszelkie roszczenia. Ponadto zgodnie z pozwoleniem na budowę, zamawiający posiada zawartą umowę o nadzór autorski dla stwierdzenia w toku wykonywania robót zgodności z projektem (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Dz. U. Nr 156, poz. 1118 z 2006 r. ze zm.) i uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych.

Wykonawca ma obowiązek współdziałania z zamawiającym przy wykonywaniu umowy, zgodnie z art. 651 k.c., w tym zgłaszania dostrzeżonych wad projektu, zaraz po ich ujawnieniu, dla uwolnienia się odpowiedzialności za następstwa realizacji robót według wadliwego projektu. Wykonawcę z biurem projektowym nie wiąże żaden stosunek zobowiązaniowy, pozwalający na domaganie się usunięcia wad projektu. Natomiast na zamawiającym spoczywa obowiązek wyegzekwowania od projektanta, zgodnie z zawartą z nim umową, usunięcia wad i luk projektu, celem umożliwienia kontynuowania robót budowlanych, jeżeli są tego rodzaju, iż wstrzymują wykonanie robót. Jeżeli zamawiający chciał się zwolnić od takich obowiązków, miał możliwość określoną w art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, przeprowadzenia postępowania na opracowanie dokumentacji projektowej i wybudowanie obiektów w systemie “zaprojektuj i zbuduj,” jedynie na podstawie programu funkcjonalno użytkowego, jak stanowi art. 31 ust. 2 ustawy Pzp. Za wadliwie wykonane roboty według otrzymanego projektu, wykonawca odpowiada, gdy wady te przy zachowaniu należytej staranności mierzonej zawodowym charakterem działalności, mógł wykryć i zgłosić zamawiającemu.

Punkt SIWZ w którym Zamawiający wymaga ujęcia w cenie oferty, przedmiotu zamówienia nie objętego dokumentacją projektową i nie wymienionego wprost w SIWZ, narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 oraz art. 140 ust. 3 ustawy Pzp z przyczyn podanych wyżej w niniejszym uzasadnieniu.

Punkt SIWZ zobowiązujący wykonawcę do skalkulowania w cenie oferty ryzyka odmiennych warunków geologicznych w rodzaju gruntu i prowadzenia prac geologicznych, narusza przepisy ustawy art. 29 ust. 1 2, art. 31 ust. 1 i 2 oraz art. 140 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w takim przypadku ma możliwość skorzystania z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, i udzielenia zamówienia dodatkowego, gdy mimo rozpoznania geologicznego zachodzi konieczność wykonania dodatkowych robót, których nie można było przewidzieć. Odmienne od zakładanych przy projektowaniu warunki geologiczno – gruntowe, mogą powodować znaczący wzrost kosztów np. z tytułu konieczności wymiany gruntu, wzmacniania podłoża, czy innych stosowanych rozwiązań technicznych. W takim przypadku ryzyko podjęcia budowy na wskazanym terenie obciąża inwestora – zamawiającego, a nie wykonawcę. Pozostałe wymienione w tym punkcie pozycje kosztów, zdaniem Izby, możliwe są do oszacowania w cenie oferty. W pozostałym zakresie wykonawca w oparciu o wizję w terenie i dokumentację, jest w stanie skalkulować koszt wymienionych prac.

Punkt SIWZ w zakresie w jakim odnosi się do nieujawnionych warunków geologiczno – gruntowych narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie jak w punkcie poprzedzającym.

Punkt SIWZ w zakresie w jakim nie podaje zakresu i warunków wprowadzenia przez zamawiającego na plac budowy innych wykonawców, co może powodować kolizje w prowadzeniu robót, narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ podał, iż nie przewiduje prowadzenia robót przez innych wykonawców, na jego zlecenie, lecz pozostawił taką możliwość we wzorze umowy.

Izba uznaje za prawidłowe postanowienia dot. ceny oferty jako stałej za ustalony w specyfikacji i w zawartej umowie przedmiot zamówienia, i że nie może ulegać ona podwyższeniu. Ewentualne zamówienia dodatkowe są wprowadzone na podstawie odrębnej umowy i za ustalonym wynagrodzeniem.

W odniesieniu do załącznika do SIWZ – wzór umowy.

Z wzoru umowy wynika, że: “Zakres robót budowlanych i innych świadczeń powierzonych do wykonania został określony w SIWZ na podstawie: projektu budowlanego, wykonawczego, przedmiarów robót, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, zatwierdzonej decyzji pozwolenia na budowę, warunków podłączeń uzgodnionych z gestorami mediów. Zatem w stosunku do tak określonego przedmiotu zamówienia mogą być odnoszone obowiązki wykonawcy, oznaczone w umowie.

Izba uznaje za naruszające art. 29 ust. 1 i 2 art. 31 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, postanowienia wzoru umowy w zakresie w jakim wymagają od wykonawcy realizacji na jego koszt prac w wyniku zaleceń organów uprawnionych, a nie ujętych w dokumentacji ani nie podanych wprost w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba, iż zalecenia te zostały wydane wskutek stwierdzenia wadliwości prowadzenia robót, czy innych przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Izba uznaje za naruszające art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, postanowienia wzoru umowy, w zakresie w jakim wymagają od wykonawcy sprawdzenia prawidłowości dokumentacji projektowej przed terminem składania ofert. Jak wynika z decyzji pozwolenia na budowę dokumentacja, stanowiła przedmiot weryfikacji w ustalonym trybie. Sprawdzanie dokumentacji nie jest objęte przedmiotem zamówienia, ani nie należy do obowiązków wykonawcy robót budowlanych, określonych w art. 647 k.c. – w związku z przytaczanymi wyżej postanowieniami Prawa budowlanego.

Wykonawca realizujący roboty na podstawie dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego ma obowiązek powiadomić niezwłocznie o wadach projektowych w sytuacji ich ujawnienia. Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iż wykonawca dobrowolnie może przejąć wszelkie obowiązki ustawowe, spoczywające na drugiej stronie umowy, a więc i odpowiedzialność. Skrajnie prowadziłoby to do zawarcia umowy jednostronnie zobowiązującej. Przepis art. 473 § 1 k.c. odnosi się do rozszerzenia odpowiedzialności strony umowy za nienależyte wykonanie własnego zobowiązania. Natomiast nie dotyczy to przejęcia odpowiedzialności za projektanta i za wady opracowanej przez projektanta dokumentacji (w sytuacji, gdy projektant nie jest stroną danej umowy) i z wykonawcą robót nie wiąże go żaden stosunek umowny, w oparciu o który wykonawca mógłby poszukiwać rekompensaty, z tytułu przyjętej wobec inwestora odpowiedzialności za skutki wad projektu.

Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, iż nie może on ponosić odpowiedzialności, nawet rozszerzonej, zwalniając zamawiającego od wypełnienia jego obowiązków wzajemnych i współdziałania przy realizacji umowy. Umowne rozszerzenie odpowiedzialności dopuszczalne jest w granicach zasady swobody umów, jednakże Izba uznaje, iż żądanie rozszerzenia umownej odpowiedzialności wykonawcy na przypadki nieujawnionych wad i luk projektów technicznych, w odniesieniu do których służą zamawiającemu roszczenia względem projektanta o ich naprawienie, narusza przepisy i stanowi nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania wzoru umowy, oraz stanowi przejaw czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Zamawiający jako strona umowy o roboty budowlane ponosi odpowiedzialność jak za własne działanie lub zaniechanie za działanie projektanta, który na jego zlecenie wykonywał projekt o czym stanowi art. 474 k.c., zatem ten przepis wyłącza swobodę kontraktowania. Miernik staranności ustalony w art. 355 § 2 k.c. dotyczy nie tylko wykonawcy ale i zamawiającego. To samo odnosi się do żądania przejęcia wszelkiej odpowiedzialności za następstwa nie do końca rozpoznanych warunków geologicznych i żądania od wykonawcy poniesienia skutków finansowych zmienionych projektów realizacji robót, w sytuacji, gdy zamawiający może w zgodzie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielić zamówienia dodatkowego.

Izba uznaje za naruszające art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 i 2 oraz art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, postanowienia wzoru umowy, w zakresie w jakim wymagają od wykonawcy sporządzenia na własny koszt wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej, w tym także dokumentacji, do której dostarczenia zobowiązany był zamawiający, tj. bez wymienienia rodzaju tej dokumentacji. Przy takim określeniu wymienionego obowiązku może on dotyczyć nawet uzupełniania luk projektowych w dokumentacji otrzymanej od zamawiającego, które winien uzupełniać projektant w ramach umowy o wykonanie dokumentacji.

Izba uznaje za naruszające art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 647 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, postanowienia wzoru umowy, w zakresie w jakim zamawiający zastrzega możliwość jednostronnego przerwania prac jeżeli uzna to za konieczne, bez określenia następstw finansowych takiej dyspozycji, czy zmiany terminu wykonania umowy. Przyczyny wstrzymania robót przez zamawiającego powinny zostać enumeratywnie wymienione, np. na podstawie decyzji uprawnionego organu, czy przez inspektora nadzoru z przyczyn wskazanych w odrębnych przepisach. Oprócz kosztów zabezpieczenia budowy, wykonawca ponosi inne koszty rzeczowe, finansowe i osobowe związane z rozpoczętą budową, które w sytuacji wstrzymania budowy, nie z przyczyn leżących po jego stronie, a arbitralną decyzją zamawiającego, winien mieć zrekompensowane według stawek uzgodnionych, a niezatwierdzonych przez zamawiającego, jak zostało to podane w treści postanowienia wzoru umowy.

Izba uznaje za nienaruszające przepisów ustawy Pzp, postanowienia wzoru umowy, które uprawniają Zamawiającego do zmian i uzupełnienia przekazanej wykonawcy dokumentacji projektowej. W przeciwnym bowiem wypadku nie można byłoby skorygować błędów takiej dokumentacji przez jej zmianę, uzupełnianie czy stosowania rozwiązań projektowych zamiennych. Inną kwestią jest natomiast rozliczenie robót zamiennych, czy robót dodatkowych.

Izba uznaje za nienaruszające przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. postanowienia wzoru umowy, odnoszące się do uprawnień zamawiającego do odstąpienia od umowy, z powodu opóźnień w prowadzeniu robót, czy zejścia wykonawcy z placu budowy, są one dosyć rygorystyczne, ale możliwe do przestrzegania przez wykonawcę. Zamawiający ma prawo kontrolować przebieg budowy, podejmować czynność zmierzające do zdyscyplinowania wykonawcy, w przypadku gdy tempo robót bez uzasadnionych przyczyn odbiega od ustalonego w harmonogramie, zagrażając zakończeniu inwestycji w terminie przewidzianym umową. Gdy następują opóźnienia z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę ma on możliwość uniknięcia odpowiedzialności za niedopełnienie obowiązków kontraktowych stosownie do postanowień art. 471 k.c.

Postępowanie dowodowe wykazało zasadność czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia art. 3531 k.c. i art. 473 § 1 k.c., art. 647 k.c., art. 632 k.c., art. 651 k.c., w związku z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 12 Pzp, art. 140 ust. 1 i 3 Pzp ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Cookies

Lorem ipsum dolor sit amet.

Kontakt

tel. +48 506 090 266
mail: kontakt@kaytraining.pl
adres: ul. Winnicka 5 lok 7,
02-095 Warszawa

Newsletter